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[30] 参见江必新：《论行政程序的正当性及其监督》，《法治研究》2011年第1期。

因此，建立网络服务提供者责任制度是有价值的。第二，如果加害者没有足够的支付能力来赔偿受害者的损失之时，那么行政规制比侵权法有效。

潜在的可能方式还包括了吊销营业执照、没收等。Steven Shavell, A Model of the Optimal Use of Liability and Safety Regulation,15 Rand J. Econ.271，271-80(1984)。[18]See Pamela H. Bucy, Carrots and Sticks： Post-Enron Regulatory Initiatives,8 Buff. Crim. L. Rev.277，318-22(2004)。[58]事前规制主要有两个优点：第一，规制机关可以作为专家弥补法院陪审团的技术不足。[82]但是严格责任又过于严厉，因为现实中总存在着执法者无法发现的违法情况。

第五，如果损害发生的概率较低，而维持规制成本很高之时，那么事后的赔偿责任比事前的行政规制有效。  二、第三方义务的界定 现实生活中与实定法上存在着大量设定第三方义务的情况：即政府所指定的私人主体(包括个人、企业、协会等)通过参与行政过程的方式实施法律的执行任务，其中有一部分体现为私人主体帮助行政机关发现并阻止违法的行为，也就是说私人主体在替政府实施执行的义务。（3）根据前一款规定，权利法案的某一条款可适用于自然人或法人时，法院：（a）为了实施法案中的某项权利，若制定法未就该权利的实施作出规定，必须适用普通法实施该项权利，如有必要，须发展普通法来实施该项权利。

此外，若具体民事法律无法直接为当事人受损权益提供救济，比如出现了民事规则制定上的漏洞时，宪法权利为权益受损主体提供救济，法院应在私法诉讼中按照宪法权利价值来解释民事法律规范中作为转介的概括条款，[18]这样便间接地实现了宪法权利对私主体的效力。在肯特基法官（Kentridge AJ）发表的法院意见认为：过渡宪法第7条（1）已经明确，宪法权利仅拘束州的立法机关及行政机关，但第7条（2）中所有生效法律的表述较为模糊，并未明确仅限于制定法，还是亦包括普通法。[10] 《德国民法典》第826条规定，以违反善良风俗的方式故意给他人造成损害的人，有义务向他人承担损害赔偿。[7] 英国是不成文宪法国家，主要通过《1998年人权法案》将《欧洲人权公约》中的基本权利适用于本国。

贸易联合会组织自己的员工在运输公司门口鼓动罢工，运输公司以贸易联合会的行为构成引诱违约的侵权为由起诉，[4]地方法院给贸易联合会颁发禁令。虽然两种水平效力模式均对现行法的合宪性提出了不同程度的要求，但效力（effect）指的是宪法权利对私主体的效力，而非对私法的效力

第三方是相对于违法行为者(第一方)与受害人(第二方)而言的，第三方所提供的服务或者货物是违法行为得以存在的基础，网络服务提供者、酒吧、饭店、食品生产经营者等均属此列。与以前的执法相比，基于第三方义务，政府仅对数量相对较少的雇主进行监管，而雇主负有报告的义务，对于监督非法移民产生了更为有效的作用。Gary S. Becker, Crime and Punishment: An Economic Approach,76 J. Pol. Econ.169(1968)。从实践来看，在一定的领域中，对于第三方义务主体的规制要远比对违法行为者予以规制具有成效。

不是由谁来垄断行政法实施的问题，而是何时以及如何使用行政规制、第三方义务以及自我规制等的问题。[53]因此，侵权责任与行政规制可以互相补充、结合使用。  六、结语 本文的写作意图在于观察第三方义务的理论基础及其履行中可能遇到的问题。[83]同时，这些责任的履行和私人主体本身的业务、工作关系并不紧密，所以他们经常会想方设法逃避第三方义务以及潜在的惩罚。

[50]而这一义务的履行使得企业将更加重视组织建设与自我规制制度的构建，特别是在贯彻企业社会责任方面的制度，如环境管理、安全管理、行为规范和第三方认证制度等,[51]从一个侧面又促进了企业法的发展。因此，建立网络服务提供者责任制度是有价值的。

第二，如果加害者没有足够的支付能力来赔偿受害者的损失之时，那么行政规制比侵权法有效。潜在的可能方式还包括了吊销营业执照、没收等。

Steven Shavell, A Model of the Optimal Use of Liability and Safety Regulation,15 Rand J. Econ.271，271-80(1984)。[18]See Pamela H. Bucy, Carrots and Sticks： Post-Enron Regulatory Initiatives,8 Buff. Crim. L. Rev.277，318-22(2004)。[58]事前规制主要有两个优点：第一，规制机关可以作为专家弥补法院陪审团的技术不足。[82]但是严格责任又过于严厉，因为现实中总存在着执法者无法发现的违法情况。第五，如果损害发生的概率较低，而维持规制成本很高之时，那么事后的赔偿责任比事前的行政规制有效。  二、第三方义务的界定 现实生活中与实定法上存在着大量设定第三方义务的情况：即政府所指定的私人主体(包括个人、企业、协会等)通过参与行政过程的方式实施法律的执行任务，其中有一部分体现为私人主体帮助行政机关发现并阻止违法的行为，也就是说私人主体在替政府实施执行的义务。

因此，在这个意义上，建立第三方义务制度是有价值的。为此，晚近法学对规制理论(特别是规制实施)又重新进行了阐释，也提出了诸多的理论，其中，具有代表性的理论有三方主义理论(Tripartism)[39]这一理论为建构行政法上的第三方义务制度提供了一定的理论支持。

第一，私人主体是被强迫从事违法行为发现、阻止工作的。(一)适用范围 第三方义务的适用范围并无确定的结论，以下将结合三个具体的领域来说明一些原则性的要求。

这些成本都由作为第三方的私人主体承担，可能包括引进必要的装备、企业组织重构、人力及培训、开发与适用新的技术、引入第三方认证制度等所引发的成本。(二)制止、控制与义务 三方主义理论主要的特点在于摆脱先前将公共组织、私人组织与公共利益、私人利益严格界分并相互对立的做法，也不再简单地将被规制者视为理性的利益最大化者或规范遵从者，而是考虑到组织、社会规范、文化、价值与社会系统在规制制定与实施过程中的影响。

由于政府对风险可能拥有较多的知识(相对于个体而言)，事前规制可以降低侵权体系带来的成本。[27]参见《反洗钱法》第32条。[16]而第三方义务则主要负责规制的实施，而且是一种必须实施的义务，否则要受到行政制裁。[63]相对而言，第三方义务主体数量较少，易于发现，且拥有足够的资产来偿付损害。

[66]再如，建筑领域技术性也较强，因此私人主体可借助科学技术的手段以可接受的成本来发现违法行为。《南京市食品安全举报奖励办法》第9、10.12条。

《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》，国务院令第503号。同时由于缺乏有效的方式，那些人又可能重返国境，加之贫困，因此罚款也显得没有什么实际意义。

第三方义务主体采取严厉的措施可能导致市场变形。[75] 为此，学者总结了美国让网络服务提供者承担第三方义务的优点：[76]第一，违法者处于法律所能规制的极限之外。

相对而言，第三方义务很少主导某个领域，立法者只是依靠第三方义务在某些特定的领域中发现或者阻止违法行为。[83]See Alfred C. Yen, Third-Party Copyright Liability After Grokster, 91 Minn. L. Rev.184，187(2006-2007). [84]参见万柯：《网络等领域垄断看门人的替代责任》，载《环球法律评论》2011年第1期。事后规制与第三方义务在控制风险方面并不相互排斥，一方面，成功的事后规制依赖于私人主体有效地发现违法者。事前规制存在的原因在于事前规制可以规避过度的风险，如果没有速度限制，司机就会作出冒险行为，而事前规制可以减少追求风险的行为。

进一步讲，我们除了需要研究如何合理化政府规制之外，是否需要设计其他的替代与补充方式？不断出现的个人与企业违法行为，也让我们意识到，单独依靠政府规制根本无法产生应有的威慑效果，而服务或产品的提供者最先接近市场与社会，让他们承担一定的义务似乎也可以作为替代。Donald Wittman, Prior Regulation Versus Post Liability: The Choice Between Input and Output Monitoring,6 J. Legal Stud,193(1977). [23]See Eugene Bardach Robert A. Kagan, Going by the Book: The Problem of Regulatory Unreasonableness, Transaction Publishers, 2002。

一些第三方义务，中国法上视为行政委托,如代扣税款，[88]而在美国、德国法上则将其视为第三方义务。也有主张实行严格责任，[81]严格责任将遵从压力集中于第三方义务主体，法院与行政机关可以不用费时费力地区分其主观情况，操作起来较为简便。

进一步的问题在于，如果将所有的第三方义务均视为行政授权，可能引发的问题更多。因此，各国无不关注与反思自己的规制实施体系，与此同时，对于行政机关之外的力量也同样重视，[93]私人规制即为一例。